(entrevista): Operación Océano, aspectos legales 

Los recientes casos de explotación sexual a menores de edad han impactado al conjunto de la sociedad. Para comprender más sobre el contexto jurídico y procesal, UMBRALES ha entrevistado a la Dra. Romina Gallardo Duarte. Romina ha trabajado siete años en diferentes Juzgados Penales de Montevideo e Interior del país. Interesada en los vínculos entre Género, Derechos Humanos y Derecho Penal, participó desde la Pastoral Social de la Diócesis de Salto en diferentes instancias sobre Trata de Personas y Explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. También formó parte del Grupo de Reflexión sobre Trabajo y Explotación Sexual (Facultad de Derecho, 2015 – 2017).

– Romina, mucha gente se ha mostrado indignada por la reciente red de explotación sexual descubierta en el marco de la Operación Océano. Pero además de indignación hay cierto desconocimiento de algunos asuntos procesales. Por ejemplo ¿nos puedes explicar por qué se habla de personas “formalizadas” aún sin haber comenzado un juicio?
 A partir de la reforma del Código del Proceso Penal (C.P.P.) por la Ley N° 19.293 del 19/12/2014 y modificaciones posteriores, se sustituyó íntegramente el anterior Código del año 1980, lo cual aparejó una reforma integral del proceso penal uruguayo e introdujo distintos cambios e innovaciones, entre ellos la consagración de un sistema acusatorio, en el cual, dicho a groso modo, luego de una indagatoria preliminar, el fiscal podrá solicitar una audiencia de formalización de la investigación (de allí el término “formalizado”), que cumplidos los requisitos establecidos por la ley, aparejará la sujeción del imputado al proceso, que no es otra cosa que el denominado “procesamiento” del viejo código del proceso. Luego vendrá, de corresponder y dependiendo del tipo de delito, el juicio oral, el proceso abreviado u otro tipo de estructura procesal.

 

Por lo tanto, se trata de una expresión a la que deberemos acostumbrarnos luego de la reforma del CPP, ¿cierto?
Exactamente

 

–  Otros dos  asuntos que han despertado indignación es que la mayoría no tiene prisión preventiva y que se ha pedido reserva sobre el caso. ¿Qué nos puedes decir al respecto?
Me parece pertinente hacer algunas aclaraciones ya que el lenguaje jurídico esgrimido en la prensa puede despertar confusión en la población, en primer lugar no corresponde hablar aquí de prisión domiciliaria, si de prisión preventiva.

La prisión preventiva es una medida cautelar que limita en toda su expresión la libertad personal y se enmarca en un elenco de medidas limitativas o privativas de la libertad ambulatoria establecidas por  nuestro C.P.P., por lo cual la doctrina entiende que debe aplicarse de forma excepcional y no preceptiva. En otras palabras,en el caso del que estamos hablando,  significa que la mayoría de los imputados estarán sujetos al proceso (sin  prisión), hasta que se pronuncie una sentencia con su respectiva condena.

– ¿Pero cuándo corresponde aplicarla?
Según el Artículo 224 del C.P.P. la misma podrá disponerse cuando existan elementos suficientes para presumir que el imputado intentará fugarse, ocultarse o entorpecer la investigación, o bien en la medida que sea necesaria  para la seguridad de la víctima o de la sociedad. Por lo que ha trascendido de las actuaciones judiciales, la mayoría de los imputados han sido formalizados sin prisión, salvo uno respecto de quien el Ministerio Público ha entendido que correspondía la prisión preventiva, o dicho de otra manera, que se cumplía con dichos requisitos legales.

Si con los demás imputados no se actuó de esa manera, supongo es porque se entendió que la investigación podía seguir su curso normal sin esa medida cautelar, que coincidiendo con el Fiscal Pacheco, entiendo es la más gravosa de todo el ordenamiento jurídico dadas las limitaciones que implica para la libertad individual.

 

– ¿Y en cuanto a la cuestionada reserva?
En cuanto a la reserva, el ya mencionado C.P.P. establece que “el fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos permanezcan en reserva respecto del imputado, su defensor y demás intervinientes, toda vez que lo considere necesario para asegurar la eficacia de la investigación.”, no para la protección de los imputados como se ha compartido erróneamente en redes sociales. La propia Fiscal del caso, declaró haber solicitado en determinado momento la reserva de una audiencia, que de otra manera hubiera sido oral y pública, para protección de las vÍctimas y evitar que la filtración de detalles pueda alertar a otros involucrados en la explotación sexual de menores.

 

– Ahora vayamos a la sustancia penal del caso. ¿Qué delitos habrían cometido los formalizados?
El delito más recurrente en el marco de esta investigación, ha sido el de  retribución o promesa de retribución a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, definido por la Ley N° 17.815, que reza en su Artículo 4° lo siguiente: “…el que pagare o prometiere pagar o dar a cambio una ventaja económica o de otra naturaleza a persona menor de edad o incapaz de cualquier sexo, para que ejecute actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, será castigado con pena de dos a doce años de penitenciaría”.

Pero también aparecen otros delitos como el de contribución a la explotación sexual de personas menores de edad o incapaces,  el de contacto a través de internet –o un medio similar- con menores de edad con la finalidad de cometer un delito sexual, el delito de proxenetismo, y el de suministro de estupefacientes con el agravante de entregarlos a un menor.

 

– En relación a lo anterior, también hay gente que se pregunta cuál es el límite entre la libertad sexual de estas jóvenes y la comercialización de sus cuerpos. Nos podrías explicar por ejemplo si toda relación sexual de un adulto con una persona menor de edad configura delito?
Cuando hablamos de situaciones que no implican una retribución económica, en el caso de los menores de 12 años de edad, no pueden dar un consentimiento válido para realizar el acto de naturaleza sexual, eso se desprende claramente del Código Penal.

Luego tendríamos que analizar en el marco de qué tipo penal se desarrolla dicho acto. Por ejemplo, en el delito de abuso sexual, existen algunas presunciones de violencia, una de ellas es cuando el acto de naturaleza sexual se efectúa con una persona menor de 15 años, pero la misma no rige si se trata de relaciones consensuadas entre personas mayores de 12 años de edad y no existe entre ambas una diferencia mayor a diez años. En realidad, también estamos ante un consentimiento que no se estima válido, como señala la profesora Mariana Malet, y el legislador pudo directamente prohibir la conducta pero prefirió utilizar este mecanismo de la presunción de violencia.

Cabe agregar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia actual, aceptan pacíficamente que el bien jurídico tutelado en los delitos sexuales es la libertad sexual, manifestación concreta de la libertad personal, entendida como la capacidad de todo sujeto de disponer libremente del propio cuerpo a efectos sexuales o la capacidad de consentir libremente la realización de actos de naturaleza sexual.

– Obviamente esa libertad no implica la posibilidad de ejercer el trabajo sexual…
– Claramente en Uruguay el trabajo sexual está permitido sólo para personas mayores de 18 años de edad y en la medida que se cumplan algunos requisitos establecidos en la Ley 17515.

 

– Una última pregunta: alguna gente relativiza el problema diciendo que las chicas explotadas en realidad tenían una edad en la que sabían muy bien lo que hacían. Eso nos lleva a retomar el tema ya mencionado de la importancia del consentimiento o no consentimiento en este tipo de delitos. ¿Qué opinas al respecto?
Tanto en el caso del delito de Retribución o promesa de retribución a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos así como en el delito de Contribución a la explotación sexual de personas menores de edad, la legislación establece que los mismos se tipifican cuando se trata de menores de edad, es decir, menores de 18 años. No hay interpretación posible acerca del consentimiento o no, y me parece adecuado, porque se trata de la mercantilización de un acto sexual, y creo que la intención es desalentar este tipo de prácticas cuando involucra a menores de edad. En mi opinión, incluso deberíamos discutir si con tan sólo 18 años de edad se podría validar una práctica que en el fondo creo sigue siendo una expresión más de la inequidad de género, pero esa ya es otra discusión.

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